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[72] 六、公法金钱债权的行政强制执行程序 在满足了前文所述前提条件后,强制执行命令的发出意味着具体贯彻强制执行程序的开始,行政强制执行进入到了其第二层次。
二是改善自己的防御系统也会为其他人的系统安全作出贡献,其收益将会有部分被外部化,从而增加了搭便车的机会。[10] 我国属于较早将网络安全专门立法提上立法议程的国家。
其中,对关键信息基础设施的概括性表述是:一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露,可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的重点单位运行、管理的网络设施和信息系统。[87]参见[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第1页以下。(2)脆弱性分析与威胁评估。[64]参见黄道丽、方婷:《我国关键信息基础设施保护的立法思考》,《网络与信息安全学报》2016年第3期,第12页以下。[13]参见马民虎:《网络安全:法律的困惑与对策》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2007年第1期,第57页以下。
一般而言,监管权过于分散是导致监管不力与市场秩序混乱的重要制度原因,因此监管机构的改革应以加强监管权的统一性和执法力度为主要政策追求。[4]如果说互联网已经成为了经济社会发展的基础设施,那么网络安全就是这个以互联网为基础的时代的公共安全。财富集中之地容易引发网络犯罪,恐怖分子指向之处将导致恐怖袭击,主权国家矛头所指可能引发战略监控与侵袭。
网络安全法第三章专节规定了关键信息基础设施的运行安全,第31条授权国务院制定关键信息基础设施的具体范围和保护办法。[83] 传统行政为实现安全主要采取消极防御的活动方式。[84]等级保护制度措施的重点在于防护,其核心理念是分级别、按需要重点保护重要信息系统。关键信息基础设施保护的行政任务与此前常规的行政任务形态有着较大差异,其对行政的组织形式提出了挑战。
[44]美国政府特朗普总统上任后发布的《增强联邦政府与关键基础设施网络安全》行政令对此未作调整。[10]参见龙卫球:《我国网络安全管制的基础、架构和限定问题——兼论我国〈网络安全法〉的正当化基础和适用界限》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2017年第5期,第2页以下。
[50]在这一基于反恐问题意识形成的国土安全标准之下,关键基础设施部门的范围呈现出持续适度扩展之后基本维持稳定的状态。《保护条例(征求意见稿)》第40条第2款做了避免交叉重复检测评估的规定。当然,更重要的是,不是授权一个中心规制者来监控互联网免受恶意代码的攻入,而是建立一个分布式的监测网络以搜集和分析关于网络威胁的信息。公安部的意图似乎是希望将关键信息基础设施保护和等级保护制度整合起来,合二为一。
[57]网络空间安全由国土安全部协同司法部(包括联邦调查局)与中央情报局合作负责,信息技术的发展则与商务部合作负责。这是一种由消极规制转向积极规划以实现秩序、安全和公共福祉的行政活动方式。例如,美国早在2002年就认识到,每一个关键基础设施部门内部的资产、功能和系统的重要性不是可以等量齐观的。[17]第三,在保护方式上,有学者认为,网络安全法应授权国家网信部门和相关行业主管部门开展与私有关键信息基础设施运营者的合作,建立网络安全信息共享制度。
但是,通过传统法律针对网络犯罪进行诉讼所能解决的问题仅仅是冰山一角。事后的行政处罚乃至刑罚,也不一定能够起到吓阻作用。
关键信息基础设施安全具有公共属性,在无法完全通过市场机制由私主体独立提供的情况下,政府规制具有正当性。刘刚编译:《风险规制:德国的理论与实践》,法律出版社2012年版,第1页以下。
公民的基本权利体系得以融入新的内容,即获得关键信息基础设施安全运行所带来的福祉,从而实现积极的自由和权利。市场对网络安全投入的激励较为间接且效果不明显,外部约束不可或缺。[65] 关键信息基础设施并不都是政府基础设施或公有设施,有大量的所有者或运营者是私主体。[67]有研究者指出,在美国,所有化工工厂和航空公司,大部分的电力企业和电力运输资产,以及许多港口装卸及核设施,均为私主体拥有,合作成为必然,而非一种选择——尽管合作的性质和条件可以在很大范围内发生变化。[82] 工业化和城市化发展到一定程度之后,事前许可制度得到了广泛运用。2013年后,国土安全部与相关联邦部门的分工被调整和细化,国土安全部长负责对所有关键基础设施定期评估,同时具体负责化学、商业设施、通讯、关键制造业、水坝、应急服务、信息技术、核反应堆与核材料及核废料领域的保护工作,并与总务管理局共同负责政府设施的保护,与运输部共同负责交通运输系统的保护。
这一构造较难在关键信息基础设施保护上实现高效统一的领导,存在造成分割、分散乃至形成壁垒的风险,政府协同的难度较大。[64] 网络安全法的颁布未能完全解决问题。
[72]美国《保卫网络空间安全的国家战略》在优先事务中即鼓励私营部门共享网络安全状况信息。在自由法治国时期,政府扮演的是守夜人的角色,行政承担的是夜警国家的任务,即基本秩序维护和基本安全保障的任务。
[78]美国网络安全信息共享法(2015)的中文译本,参见《美国网络安全法》,陈斌等译,中国民主法制出版社2017年版,第1页以下。《保护条例(征求意见稿)》在此基础上规定了运营者采购网络产品和服务的网络安全审查制度,要求运营者与提供者签订安全保密协议。
工业革命后,层级制行政机关逐渐部门化。第二次世界大战之后,英国、美国、法国和德国等主要国家的行政活动,还普遍纳入了城市规划行政这一类型。[88]有关研究,参见金自宁编译:《风险规制与行政法》,法律出版社2012年版,第1页以下。国土安全部成立以后,在其内部涉及关键基础设施网络安全保护的主要机构包括:关键基础设施保护办公室、网络安全与通信办公室、网络安全和基础设施分析办公室,分别承担关键基础设施的协调保护、网络安全保障、分析和决策支持等职能。
[39]美国第7号国土安全总统指令《关键基础设施的识别、优先级和保护(2003)》厘定了17类关键基础设施部门和重要资产。[23]参见前引[3],Knapp书,译者序。
一旦发生了侵害网络安全的违法犯罪行为,危害后果就已经形成,事后的惩罚往往于事无补。[32]特别是在网络空间与物理空间深度融合之后,行政任务随着市场和社会活动的范围延展而扩展,而关键信息基础设施保护就是诸多新型行政任务中的一项。
在权力制约平衡的宪法框架中,层级制能够较为明确地配置权利义务、权力和责任,但是在运作中存在指挥僵化、效率低下的固有缺陷。经济学通说认为,当市场机制无法提供公共品,政府规制作为一种多边合作机制,能够提供社会所需的公共品。
与秩序行政相比,它由积极的防御行政,而不是消极的秩序维护行政。通过将财产的解释扩展到获得福利,行政的活动范围扩展到福利行政。2014年,国家成立了中央网络安全和信息化领导小组,要求抓紧制定立法规划,加强互联网领域立法,完善网络安全保护法律法规,最终于2016年颁布了网络安全法。这一表述有进一步完善的必要和可能。
二是通过专门立法设计有效的过程监管制度,最大限度地预防风险的发生。于是,另一种更有说服力的主张逐渐被广泛接受,即对虚拟安全问题的有意义的回应将发生在制度层面。
在美国,85%的关键基础设施系私有或私营,政府试图将它们也纳入保护范围。部门化有助于提供专业化的管理与服务,但是也容易带来分割和壁垒。
[61]这就容易导致主体多元与职责不清,可能出现部门揽权或推诿,从而引起监管冲突或形成监管漏洞。[52]《保护条例(征求意见稿)》规定了制定关键信息基础设施识别指南、按程序报送识别结果、在认定中充分发挥有关专家作用等内容,还规定了新建、停运关键信息基础设施或关键信息基础设施发生重大变化时的报告和识别调整制度,但是,总体上还需要在制度上形成审慎动态调整的程序规定。
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